罗马法契约制度的价值

时间：2021-10-08 12:00:24 管理制度我要投稿

罗马法契约制度的价值

[论罗马法契约制度]

罗马法契约制度的价值

摘要：契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位，后世的契约立法在不同程度上都体现了对罗马契约立法的借鉴，论罗马法契约制度。罗马契约制度孕育了民法法系和普通法系的契约法传统，形成了现代契约法基矗罗马契约制度从重视形式转变为重当事人的合意，契约制度的历史流变，体现了社会经济的发展对法律制度设计的重要影响。

关键词：罗马法; 契约 ; 契约形式

罗马法作为世界法律的精髓，其重大的意义并不在于其存在价值，而更加体现在以当下的时代背景下，基于各自的历史、社会、经济条件，对罗马法的相应制度进行比较法视野的研究和审视，以一种制度性存在价值来进行罗马法的现实考量。随着中世纪罗马法的复兴，欧洲大陆国家对罗马法的研究为其各自的社会经济发展提供了宝贵的借鉴材料，为资本主义的法律兴起提供了理论基矗契约制度作为商品经济社会基本的法律规范形式，无疑成为罗马法研究的重中之重。如英国法史学家梅因勋爵所指出的那样：“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法以及一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确实另人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学虑过的。

一、罗马法契约制度的历史发展

契约制度在罗马法的发展过程中并非一成不变的，它是随着罗马社会政治、经济形态的发展变化而不断发展的。反过来可以说，契约法律制度的发展同时也可以映射出罗马社会的历史发展轨迹。总的来说，梅因认为罗马法契约制度的发展大致经历了几个阶段：

1.“把债务同真正的身体自由为质物(耐克逊借贷)看作一回事，带有严格的神圣仪式，仪式的完成始发生契约在当事人之间的效力。由于当时经济环境比贫乏，社会物质资源比较有限，为了促进社会财富的增值和稳定，对商品交易的形式采取了比较严格的形式要求，符合当时的社会价值：交易安全与财富稳定。对于安全的保障

2.以庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的要求体现了对契约真实有效性的需求更加强烈，除了对于仪式的要求之外，还要求契约当事人进行契约有效性的保证，如庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这种形式的债务担保模式，形成了现代债权债务担保的雏形。

3.有书面文字的不可辩驳的证据。随着罗马市民社会经济的不断发展，社会交易量不断增多，交易的频繁化必然要求交易形式的不断简化，以实现交易经济化的现实要求，同时又鉴于当时社会环境的有限，人们对于交易安全的追求仍然处于重要的地位。二者平衡的选择就是注重交易契约的形式性证据，即出现的所谓书面文字，作为交易的证据而出现并不断发展。这也是现代书面契约文件形成的`雏形。

4.注重当事人的合意的契约形式。这是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表公正的基本原理，即根据一致同意的基本合意条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。这一阶段，罗马法更加注重当事人内心对于契约交易的合理诉求，通过形式加以保证的契约真正蕴含了当事人真正的意思表示。

在后来罗马法的发展中，在契约领域中还出现了一些变化，如，在经济发达的社会中，注重在四种最普通和重要的交易中一致的效力;以及最后，通过裁判官的自由学说，在任何严肃的和合法的场合中所取得纯粹一致的拘束力。”在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的用语是“耐克逊”(nexum)，它的本意是伴有铜片和衡具的交易行为，它的形式要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且还要有五位证人和一位司称到场作证，此时交易方为有效。“耐克逊”的有效成立，虽然也需要交易当事人的到场并彼此达成言辞上的一致，但这种“一致”在法律上并不要求当事人真是意思的一致，这种固定的套语是否表达当事人的真是意思，并不是法律所过问的，只要完成了这些形式，契约便生效。换句话说，只要交易形式符合要求，即便当事人是在受欺诈或受胁迫时达成的交易协议，也不会影响“耐克逊”的效力。在早期的罗马社会，除了商品领域以外，罗马社会的其他要式行为都要采用严格的仪式，才能发生罗马法律上的效力。这种在社会法律生活中实行严格的仪式来约束当事人的行为，一方面是罗马统治者对社会控制的需要，在实质层面上，更是由于当时罗马社会处于早期，以农业经济为主，动产在社会资产中所占的比例很小，而且资源有限，人们对财产交易安全的关注大于对交易迅捷的需要。到了罗马裁判官法时代，通过万民法的发展在罗马法律上开始逐渐在契约制度中重视当事人“合意”。其社会经历背景便为随着罗马领土的扩展，手工业和商业的发展，市民法的严格形式主义已经不能适应社会的发展，因此激发了对市民法的修正。这种修正不是通过一蹴而就的立法改革所实现的，而是通过裁判官在实际审判过程中通过自由裁量而实现的。可以说，裁判官法对于弥补市民法的不足，发展万民法上起到了承上启下的作用，由此，罗马法学家乌尔比安说：“裁判官法是罗马法的生命之音。”裁判官法中的契约成立方面，主要是租赁、买卖、合伙和委任等合意契约，无需履行任何形式的手续，一般以当事人“合意”为生效要件，将当事人的“意思”纳入法律的考量范围之内，体现了法律对人的关怀向前迈进了一大步。

从以上罗马法契约制度的发展来看，罗马法契约制度经历了从重形式轻合意到轻形式重合意的一个重要转变。契约从形式上也包括了四种形式：“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”、“诺成契约”。前两种为要式契约，属于市民法调整的范畴，后两种为略式契约，属于万民法调整的范畴。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅仅基于当事人的意思表示而成立，而并不拘泥于任何形式。“其债务的缔结仅需双方当事人同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在常此外，也没有必要给予某物，只需进行该法律行为的当事人的同意即可。”在诺成契约中，在罗马法早期所强调的形式要素已经不存在，法律考量的并具有决定性意义的是当事人之间的合意。梅因曾这样认为：“罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”

二、罗马法契约自由原则在世界各国的继受

契约自由的思想是随着罗马法诺成契约制度的产生的发展起来的，其理论渊源可以追溯到罗马法，它是罗马共和国末期政治、经济发展，并伴随罗马法市民法与万民法相互结合所产生的观念相结合的产物。在《法学阶梯》中，有关诺成契约的论述已经基本包含了现代契约法契约自由的基本思想，即契约是当事人合意的产物，当事人之间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方同意不得随意更改或解除。这一思想经历了数千年的演变，经过不同社会时期的政治、经济结构的变化，而不断受到扩展、限制和更改，但契约自由思想的理论精髓至今仍有重大的现实价值。罗马法商品经济的发展和壮大，形成强大的市民社会，这是契约自由思想赖以形成的决定性基矗正是基础这种商品经济的特有、共性基础，才为后世欧洲资本主义法律铺平了道路，因此形成了罗马法在欧洲的复兴，契约自由原则便形成了资本主义民法的三大理论基石之一，在立法上最先确立契约自由原则的是1804年的《法国民法典》。《法国民法典》规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为和不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约，应缔结当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”(第1156条)“文字可能作两种解释时，应采取最适合契约目的的解释”(第1158条)

《德国民法典》规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付，给付也可以是不作为的。”(第24条)“以通过契约而独立成为债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式方为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对契约个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力。”(第154条)“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探究当事人的真意，不得拘泥于所用的词句，论罗马法契约制度，范文大全[www.unjs.com]。”(第133条)

从以上两部重要的民法典中，我们可以得出结论，虽然对于契约自由原则的表述不同，但其价值理念是相同的，都是尊重当事人的“合意”的。“契约”是当事人合意的产物，并产生相应法律拘束力。《法国民法典》与《德国民法典》都在契约制度上对罗马法进行了继受，只是彼此的继受方向略有差异。或是扩展，或是限制。

法国受个人主义和自由主义思潮的影响，为了达到人人自由、人人参与社会经济生活的目的，以期在最大限度上实现自由价值，立法者在民法典中将契约自由价值予以充分的发挥，在最大限度内允许当事人的在契约领域的意思自治。一切权利义务关系必须基于当事人之间的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内都不得随意干涉。而且基于合意产生的契约具有排除法律适用的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用，法律的作用也通过法庭保障当事人真实意思表示的实现。

诞生于垄断时期的《德国民法典》，基于当时特定的历史社会现实，在吸收罗马法契约自由思想的同时，对此加以法律上的限制。在二元对立的思想框架下没，充分认识到绝对的契约自由的背后隐藏着对当事人之间极大的不公平、不平等。从绝对抽象的角度转换到现实考量角度，认识到当事人之间由于经济实力、经济地位的事实上的不平等，此时若将契约自由加以绝对化，使理论原则在实质层面上与现实生活发生断裂。若保护绝对的契约自由，将使占经济统治地位的垄断财团可以随意将自已的意志通过“合法”的契约制度加以合法化，此时损害的更多的是经济弱势地位那部分人的利益，进而形成法律上的不利益，引起不必要的社会矛盾。所以，基于这种实证角度的探究，在认可契约自由的同时，从社会本位角度出发通过一系列制度拟制，如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、格式条款限制等，对契约自由加以制度上的限制。在理论和实质两个层面上保护了真正意义上的契约自由。无论是《法国民法典》对契约自由的扩展还是《德国民法典》对契约自由的限制，，二者都是对罗马法契约自由原则的继受，是在不同的历史背景、不同的层面上进行的继受。不仅在大陆法国家，英美法国家也在不同程度上对此进行了继受。

三、契约自由原则在近代的发展

通过19世纪《法国民法典》和《德国民法典》编纂，是实证主义法哲学代替古典自然法哲学的过程，从自然法哲学强调契约合意的绝对性，到实证法哲学以意思自治和契约自由为指导，标志着古典契约理论向新古典契约理论的转变。进入20世纪，由于经济结构、力量对比的变化，单纯的意思自治和契约自由已不能充分表达社会阶层的利益诉求，不能实现罗马法学家乌尔比安对法律是关于善良和公平的艺术的定位，由此而产生了新自然法，对新古典的意思自治和契约自由法哲学进行了修正。主张限制契约自由、契约正义，并确定契约的诚实信用原则和缔约过失责任原则。在这种思想的指引下，由此形成了新古典契约理论向现代契约理论的变迁。

新自然法的现代契约理论追求契约的“实质正义”而非“形式正义”，新古典契约理论强调法庭应当强制执行契约协议，即坚持契约正义原则，强调当事人必须遵守依法签订的契约，至于契约当事人是否存在实际上的不平等、一方是否利用自己的优势与对方签约，或者因履行契约时是否因情势变化是契约的履行是否公平等等，均不予考虑，因此该种契约理论追求的是形式正义。不可否认的是“形式正义”仍是一种正义，只是这种正义在比较简单的市场经济环境下是更加适合的。对于进入比较复杂并日益激烈化的竞争时代，社会垄断加剧、弱势群体增加，人们面对的更为现实的情况是人们经济地位的明显的不平等。人们不得不从形式正义的弊端中寻求另外一个更加适合的价值存在形式：实质正义，并对契约自由进行限制。现代契约理论对契约自由的限制主要体现在以下几个方面：

1强制缔约。强制缔约在罗马法时期乃至古典契约理论时期都是不被法律所容许的，与法律保护契约自由的目的是相背的。现代契约理论则限制契约自由，主张相对自由，第三方予必要的干预，这就是强制缔约存在的理论基矗强制缔约，是指在特殊情形下，个人或企业有应相对人的请求，与其订立契约的义务，即有相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这便是德国法上的强制缔约。

2对于契约形式的必要限制。随着交易的发展，交易愈加频繁，交易形式也更加灵活、简便，法律不能投入过多成本限制不必要的契约形式，而且也会产生不必要的社会风险，但同时也应当重视交易的安全和秩序，效率与安全是现代契约法所共同关注的价值，二者在冲突中平衡。

3默示条款的产生。英美契约法认为除了明示条款以外，可以包括从已有的内容衍生出来的或根据习惯或经法律或法院推论出来的。默示条款赋予了法官可以将当事人契约之外的义务引入契约之中，从而平衡了当事人之间的权利义务的平衡。

四、罗马契约制度对我国现代法律的借鉴意义

源于罗马法的契约自由原则，经历了几千年的发展，在各国不同的经济、文化、历史背景下被赋予了不同的意义，并具有不同的时代色彩，或是加以扩大，或是加以限制。无论哪一种继受方式，都应当在审视、吸收该原则的同时，进行具体的、时代的价值考量，以期融入社会现实。

我国目前处于一种过渡型的社会现实，按照韦伯的社会定型化分析，过渡型社会处于各种文化、理念、价值的转折和冲突并不断融合的过程之中，只有到达了成熟的社会类型，才会出现稳定的价值观和社会普遍理念。我国市场经济的不断发展，市民阶层不断分化，出现了弱势群体和强势群体的利益博弈。此外，经济的发展带来社会生活的复杂化，原有的法律类型构架不能完整体现现代社会的整体利益诉求，比如大陆法系国家和英美法系国家所共同出现的现代合同领域的关于第三人利益合同、诺言的信托、附属合同、多方合同等现象，都是对合同自由原则的突破。按照我国现行合同法理论，合同只约束双方当事人，权利义务只存在于合同当事人之间。对于为第三人利益而订立的合同，无论是严格遵守合同自由原则还是突破合同自由原则，都会出现在现实中不能很好维护公平、正义的法律理念。为此，有必要在现行合同法理论中完善合同法的理论原则，通过理论的完善强化法律在现实生活中的是维护“善良和公正”的艺术的功能价值。

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